熊彦昆

      我国改革开放以来，继吸引外商投资参与国内经济建设之后，已迈入国内企业“走出去”进行境外投资、进一步融入全球经济时代。赴境外投资主体，从以前的大型国有企业为主，逐渐发展为民营企业广泛参与。2012年6月29日，国家发改委等13部门发布《关于鼓励和引导民营企业积极开展境外投资的实施意见》，为民营企业境外投资提供了明确的宏观政策支持。可以预见，未来民营企业境外投资将会愈加普遍。本文拟从民营企业赴美直接投资的审批程序、美国商业企业形式等角度简要介绍赴美直接投资的相关制度。

  一、境外直接投资和间接投资


      境外直接投资（Foreign Direct Investment, “FDI”），根据商务部《境外投资管理办法》，是指在我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。我国目前除开放温州进行居民个人境外直接投资试点外，多数地区尚不允许企业以外的公民个人进行境外直接投资。

      境外间接投资（Foreign Indirect Investment, “FII”），是指对境外股票或其他证券进行投资，或者，国际信贷投资，如国际金融组织对各国的贷款等。

  二、境外直接投资境内审批程序


      现有法律框架下，境外直接投资境内审批主要涉及三个部门：发改部门、商务部门和外管部门

      1. 发改部门项目核准、备案
 
      境外投资项目分为鼓励、允许、禁止三类。境内企业在作出境外投资决策前，应查阅《境外投资产业指导政策》及其附件《境外投资产业指导目录》（发改外资[2006]1312号），以确定拟投资项目是否符合国家产业政策。

      发改部门对境外投资项目进行核准，其核准权限、条件、流程和应提交的项目文件详见《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发改委第21号令）、《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（发改外资[2011]235号）。

      应由国家发改委核准或由国家发改委审核后报国务院核准的境外竞标项目或境外收购项目，还需根据《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（发改外资[2009] 1479号）的规定，在境外竞标或收购谈判前，向国家发改委提交信息报告，并由国家发改委出具确认函件。

      2. 商务部门核准

      境内企业境外直接投资必须向商务部门申请核准并取得《企业境外投资证书》。申请材料、申请流程、核准权限、核准条件、核准时间等详见《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号）、《对外投资国别产业导向目录》、《境外投资开办企业核准工作细则》（商合发[2005]527号）。

      3. 外汇登记

      境内企业境外投资获得发改委、商务部门核准后，应到注册地外汇局办理境外投资外汇登记证，并凭发改委、商务部门的核准文件和境外投资外汇登记证，在外汇指定银行办理境外投资资金汇出手续，详见国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发［2009］30号）。

      4. 经营者集中申报与反垄断审查

      大型境外直接投资项目，如构成《反垄断法》规定的垄断行为、达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第529号）所规定的经营者集中申报标准，投资者还应按《经营者集中申报办法》（商务部令2009年第11号）的要求向商务部进行申报、接受反垄断审查。

  三、美国外国投资制度的特征


      总体上，美国对于外国投资持开放态度，既不反对或歧视外国资本进入美国，也不对进入美国的外国资本给予特殊的政策优惠，表现在：

      1. 国民待遇。外国资本在美国设立的企业是美国企业，外国投资者享有与本国投资者相同的待遇。

      2. 政府审查。美国政府对外国投资的审查较少，主要集中在外国投资者兼并收购美国企业领域，包括：美国财政部外国投资委员会（CFIUS）并购安全审查，以及美国联邦贸易委员会（FTC）或美国司法部反托拉斯局（DOJ）反垄断审查。另外，外国投资的美国企业符合规定条件的（外国资本直接或间接持有美国企业10%以上表决权的股份或权益），还应定期向美国商务部经济分析局履行报告义务。

      3. 产业准入。美国政府对外国资本投资其航空、通讯、矿产、航运、土地、不动产等领域设定有一定的限制，包括禁止或限制投资比例，但国家间签订有对等协议的除外。

      4. 设立企业的门槛较低。外国投资者在美国可以设立的企业其组织形式没有限制，个人独资、合伙、公司、有限责任公司可自由选择。其中，个人独资、合伙、有限责任公司没有注册资本要求，州法对股份有限公司一般有注册资本（股本）规定。在美设立企业不需要验资。

      5. 外汇管制。美国是非外汇管制国家，对进出美国的外国资本基本没有限制。但国际洗钱，以及与伊朗、朝鲜等被美国实施经济制裁的国家的资金往来受政府监管。

  四、美国商业企业形式


      美国商业企业（Business Association）可分为两大类，公司(Corporation)和非公司（Unincorporated Business Firm）。其中，公司即股份有限公司，非公司包括个人独资企业(Sole Proprietorship)、合伙企业（Partnership）和有限责任公司(Limited Liability Company)。

      1. 股份有限公司

      股份有限公司是法律实体，具有以下四个特征：（1）股东以其出资对公司债务承担有限责任；（2）集权管理；（3）股份可以自由转让；（4）永久存续。

      股份有限公司按照是否公开发行股份，分为公众公司（Publicly Held Corporation）和非公众公司（Closely Held Corporation）。公众公司是指（1）股份在证券交易所上市交易的公司，或者（2）公司资产达到500万美元，且股东人数达到500人；非公众公司是指不符合前述公众公司条件的其他股份有限公司。

      从税法角度，股份有限公司还可以按照是否需要“双重纳税”而分为C类股份有限公司和S类股份有限公司。双重纳税长期以来是股份有限公司独有的特点之一，是指股份有限公司不仅需要在公司层面缴纳联邦税和州税，其股东也需要就其从公司取得的所得缴纳联邦税和州税。注册为S类的股份有限公司不需要双重纳税，但S类股份有限公司的股东必须是美国居民，外国投资者不能设立此类股份有限公司。

      2. 合伙

      在美国企业发展历史上，合伙和股份有限公司是企业设立的主要形式。合伙企业的债务由合伙人承担，可以有独立的财产并独立作为诉讼主体。在税法上，美国合伙企业不是独立的纳税主体，没有“双重纳税”问题，合伙人对其从合伙企业取得的所得纳税即可。

      目前，美国的合伙企业发展出四种类型：

     （1）普通合伙（General Partnership）

      普通合伙是传统意义上的合伙，是合伙的最初类型。在普通合伙企业中，合伙人：①以个人财产对合伙债务承担连带责任；②合伙人对合伙事务有平等的管理权；③合伙人对合伙产生的利润或亏损享有均等的分配权；④退伙自由。

      （2）有限责任合伙（Limited Liability Partnership）

      有限责任合伙是普通合伙的衍生和变形，受普通合伙法的调整和约束。其产生的目的在于为合伙人提供一种只对合伙债务承担有限责任的选择。在有限责任合伙企业中，合伙人仅以其对合伙企业的出资为限对合伙债务承担责任，合伙人的其他权利义务则与普通合伙相同。这种类型的合伙，仅适用于会计师、律师等专业人员设立的合伙制企业，类似于我国的特殊普通合伙。

      （3）有限合伙（Limited Partnership）

      有限合伙是独立于普通合伙的一种合伙制度，受单独的有限合伙法调整和约束。在有限合伙企业中，合伙人分为普通合伙人和有限合伙人。普通合伙人管理合伙企业、对合伙企业债务承担无限连带责任、可以自由退伙；有限合伙人不参与合伙企业的管理，对合伙企业的债务以出资为限承担有限责任、不能自由退伙。

      （4）有限责任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership）

      有限责任有限合伙是有限合伙的衍生和变形，受有限合伙法约束。普通合伙人对合伙企业债务承担有限责任，其他方面与有限合伙相同。

      3. 有限责任公司

      上世纪90年代前，美国只有怀俄明州和佛罗里达州的法律对有限责任公司这种商业企业形式进行了一定的尝试。美国的有限责任公司与我国的有限责任公司存在很大不同，表现在：

      （1）投资者称谓不同。美国有限责任公司的投资者称为成员（Member），我国有限责任公司的投资者称为股东（Equity Holder）。在美国，只有股份有限公司的投资者才叫做股东 （Stockholder/Shareholder）。

      （2）股权概念不同。美国有限责任公司成员享有的权益称为投资者权益（Membership Interest）。我国有限责任公司的股东对公司享有的权益统称为股权 （Equity）。

      （3）成员或股东身份的取得方式不同。美国有限责任公司的成员，根据公司注册证或者其他成员的一致同意即可成为成员，可以不用出资；成员将其在公司的可转让权益转让给受让人后，受让人并不能因此而成为公司成员，除非取得其他成员一致同意；成员资格也不能继承，除非其他成员一致同意。我国有限责任公司的股东负有缴纳出资的法定义务，不缴纳出资的可以被取消股东资格；股东将其股权依法转让给受让人后，受让人因此取得公司股东资格；股东资格可以继承。

      （4）出资方式不同。美国有限责任公司没有法定注册资本的要求，出资方式比较灵活，投资者可以用有形或无形资产或其他利益向有限责任公司出资，例如现金、票据、已提供的服务、缴纳现金或财产的协议、服务合同。公司设立时无须实际缴付，没有出资期限的法定限制，也不要求验资和评估。我国对特定行业有限责任公司要求达到法定注册资本，股东出资方式包括货币出资和非货币出资，其中非货币出资为实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的财产且必须经过评估作价。

      （5）权益转让不同。美国有限责任公司的成员身份不能转让，可以转让的是成员享有的可转让权益（Transferable Interest／LLC Interest），即收益权和剩余财产分配权。可转让权益的转让没有法定限制，但可另行约定。我国有限责任公司的股东身份随股权转让一并转让，股东对外转让出资必须符合法定或者约定的条件和程序。

      （6）治理结构不同。美国有限责任公司可以选择采用成员管理（Member Managed）或者经理人管理（Manager Managed）两种模式。成员管理模式下，参与管理的成员可以是1个或多个，并且享有同等的管理权；经理人管理模式下，受委派进行管理的经理人可以是1个或多个，也均享有同等管理权，除重大事项须经成员表决外，成员对公司正常经营行为没有管理权。两种模式下，管理者意见不一致时，取简单多数（Majority）管理者的意见。我国有限责任公司的治理结构通常是股东会、董事会、监事会、经理多层级的管理体系。在美国，只有股份有限公司才通过股东大会（Shareholder’s Meeting）、董事会（Board of Directors）、高级管理人员（Officer）来实行管理，并且不设置监事会。

      （7）内部分系不同。美国一些州比如特拉华州的有限责任公司法允许有限责任公司内部设立1个或以上的系列的成员、经理人、权益和资产，各个系列配置相应的资产，按照各自的商业目标和投资计划独立经营。该分系方式记载于有限责任公司登记注册的注册证后，各系经营产生的债务由各系资产自行承担，不能及于有限责任公司的其他资产，同样，有限责任公司的债务也不能及于各系自行管理和经营的资产。我国有限责任公司没有这样的制度安排，公司作为一个整体进行经营和管理。

      （8）分类表决不同。美国部分州如特拉华州，允许有限责任公司将成员划分为不同的类或组，分别享有不同的权利和义务，并且约定分类表决的事项和共同表决的事项。我国公司法没有这样的制度安排。

      （9）成员或股东的退出方式和法律后果不同。美国有限责任公司的成员可以在任何时候自由退出（Dissociation）, 或者根据运行协议或其他成员的一致同意被除名（Expulsion）。成员因其有过错的退出而给其他成员造成损失的，应承担赔偿责任。成员退出后，不再享有管理和参与有限责任公司事务的权力，不再对公司和其他成员负有忠实和审慎义务，但其收益权和剩余财产分配权继续享有。我国有限责任公司股东的退出方式主要有两种：一是转让全部股权，二是在符合法定条件下要求公司回购全部股权。在此两种方式下，股东均丧失作为股东的各项股东权益，股东退出后即与公司不再有法律上的权利义务关系。

  五、民营企业投资美国的方式

 
      常见的选择包括新设和并购。比较而言，兼并收购美国企业因可能触发并购安全审查或反垄断审查而相对复杂；新设，也即绿地投资，包括在美设立分支机构和直接设立美国企业，除有产业准入要求的特殊行业外，基本不涉及政府审查程序，设立程序简单快捷。

      以在美设立有限责任公司为例，大致程序如下：

      （1）在注册地所在州确定一处公司办公场所，作为申请设立公司的指定办公场所（Designated Office）。该场所可以是租用、借用或自有的商业或住宅物业。

      （2）确定一名注册代理人（Registered Agent）。该注册代理人须是该州居民或经营实体。

      （3）查名，类似我国企业名称预先核准；投资者签署有限责任公司注册证（Certificate of  Organization），类似我国的企业设立登记申请书。

      （4）向州务卿办公室提交该有限责任公司注册证，缴纳注册费（各州规定不同，通常60-80美元），州务卿盖章并签发有限责任公司注册证。

      （5）取得联邦税号（EIN），凭州务卿签发的注册证和联邦税号开立公司银行帐户。

      上述第（1）、（2）步可通过投资者在美亲友提供协助，第（3）、（4）步可在州务卿办公室官方网站上在线查名并下载注册证填写、签署后在线提交，信用卡支付注册费，国内也可完成该网上注册。设立有限责任公司无注册资本要求、无需验资、无实质审查，甚至在注册时无需确定公司成员名称及各成员的出资金额和比例。