姜稚鸣

      2013年9月，笔者服务的某顾问单位遇到了一起意外之灾。因空调发生故障，该单位找来长期提供电器维修服务的个体工商户陈某某进行维修。故障空调的外机在二楼，离地面约3米。陈某某在搭梯子检查外机的过程中，不慎从梯子上摔下死亡。

      在安装或维修空调的过程中发生意外，导致工人人身伤亡的情况，近年比较普遍。在此类纠纷中，关键的争议之一在于双方之间法律关系的性质，即双方之间形成的合同关系是雇佣合同还是承揽合同。

  一、雇佣合同和承揽合同的定义

      对于雇佣合同的定义，我国法律没有明确作出规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称人赔解释）第九条对“从事雇佣活动”定义为：从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。对于责任承担，人赔解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

       对于承揽合同的定义，《合同法》第351条规定：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。对于责任承担，人赔解释第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

      根据以上关于责任承担的司法解释，在雇佣合同中，雇主应对雇员的人身损害承担无过错赔偿责任；在承揽合同中，定作人仅在存在过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。因此，主张双方之间是承揽合同关系，对于笔者的顾问单位来说，显然更为有利。

  二、雇佣合同和承揽合同的区别

      关于如何区分承揽合同和雇佣合同，最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的适用》一书认为，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：

      （1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；雇佣合同雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配，承揽合同中承揽人完成工作有自主权，只要其能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。

      （2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；

      （3）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同的标的是提供劳务，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。

      （4）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。雇佣合同中，雇主一般按星期、按月按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。承揽合同中，定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事支付报酬。

      （5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。

      如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

      根据以上的判断标准，陈某某是专业从事电器维修的个体工商户，以自己的技术能力、经验和设备提供空调维修服务，自行决定服务的时间和方式，以完成的工作成果获取报酬，符合承揽合同的特征，应当认定为承揽合同。

  三、关于责任承担

      根据前述人赔解释规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本次事件中，对与笔者的顾问单位，存在以下不利因素：

      （1）《安全生产法》第23条规定：“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。”
 
      国家安全生产监督管理总局制定的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第3条规定：“特种作业是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危险的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。”

      上述考核管理规定所附的“特种作业目录”第3条“高处作业” 规定：“高处作业是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。”其中3.2款“高处安装、维护、拆除作业”载明：“适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修……小型空调高处安装、维修……”

      由以上法律、法规之规定可知，空调维修属高处作业，应持有相应的执业证书。陈某某无执业证书而从事空调维修，自身存在重大过错，应承担死亡后果的主要责任。但定作人选任无执业证书的陈跃兴维修空调，存在选任过失，应承担部分的责任。

      （2）陈某某未采取防护措施即登高查看空调外机，定作人未加以劝阻，也无人在现场留守，可能会被人民法院认定为存在一定过失。

      在这种双方均需承担一定责任的情况下，如果陈某某提起诉讼，人民法院通常会酌情按比例分摊双方的责任。结合本案的具体情况，笔者估计人民法院判决定作人承担责任的范围可能在20%至50%之间，并建议顾问单位在此区间内与死者家属达成和解。双方经过几天的协商，最终达成了赔偿15万元的和解协议。