程良  李覃政

      在物权法的立法过程中，是否采纳物权行为理论，一直是个热议的话题。《物权法》正式通过后，这个话题似乎应该尘埃落定，其实不然，该法公布后，学者们就立法是否采纳了物权行为理论又进行了一番进一步的探讨，孙宪忠教授著文称《物权法》采纳了物权行为理论，该法第142条、第106条就是体现。而如梁慧星、王利明、尹田等教授一向反对物权行为理论的学者认为《物权法》并未采纳物权行为理论。

      孙宪忠教授认为，《物权法》第106条有关不动产善意取得制度的规定是物权行为理论中抽象性原则的体现，认为传统民法所说的“善意取得”制度所确立的“善意”标准为“主观善意”，要求第三人对于前手交易的瑕疵负担责任。而《物权法》第106条的规定是采纳了以物权行为理论的“抽象性原则”为基础的“客观善意”标准，即是用建立在“抽象性原则”下的物权公示原则来切断前手交易瑕疵，对第三人而言，其相信物权的公示即可推定其善意。因此，其认为《物权法》规定了无因性理论。

      但是笔者认为以上观点值得商榷：

      一、在承认物权行为无因性的德国，无因原则适用于有处分权的情形，而善意取得适用的是无处分权的场合。这也是两种制度能够并存的原因。而《物权法》第106条解决的是无处分权的问题，因此用无因性原则来论证无权处分显然不当。两种制度虽然从结果看有一定的类似性，但是实际上在过程中两者具有明显的区别。从德国法律制度的发展制度来看，物权行为无因性和不动产善意取得虽然具有密切联系，但是不能说前者是后者的基础，或者反过来说善意取得理论可以替代物权行为无因性。债权行为与物权行为不外乎有四种关系：一是债权行为及物权行为均有效成立；二是债权行为及物权行为均不成立、被撤销或无效；三是债权行为有效成立，但物权行为不成立、被撤销或无效；四是债权行为不成立、不生效力、被撤销或无效，但物权行为有效成立。物权行为无因性对交易安全的保护仅适用于第四种情形，即债权行为存有瑕疵，而物权行为有效。在此情形下，处分人是一种有权处分。而善意取得适用于物权行为无效的场合，处分人是一种无权处分。但是，物权行为无因原则下的有权处分在物权变动要因模式下是为物权处分，可一并纳入善意取得进行调整。

      二、无因原则下处分人的处分行为是一种有权处分，既然是有权处分，根本就无须考虑交易相对人的善意或恶意，善意或恶意的相对人都可自有权处分人取得所有权，故无因原则下的交易根本不用考虑第三人的善意或恶意。而无权处分下的交易相对人要取得所有权，必须借助善意取得制度，因此，无权处分下的受让人能否取得所有权才须考虑其善意或恶意。当然，无因原则下的有权处分在要因模式下为无权处分，由于无因原则根本不考虑第三人善意或恶意，因此，无因原则下的第三人在要因原则下即使被认定为恶意仍可受到保护。这也是很多学者不支持物权行为无因性理论的缘由之一，而在理论层面善意取得恰恰可以排除这种情形。这也不能说两种制度的选择孰高孰低，更只能说明是一种价值取向的选择。

      三、善意的本来意义就须考虑当事人的主观心态，如果不考虑当事人的主观心态，还能称得上善意么？但是，“主观善意”在实务中的判断标准是客观的，从实务操作层面上来说，也是一种客观善意。但这种客观善意的判断并非基于无因性理论，而是证明问题的需要。因为任何一个主观命题在实务中都是通过各种客观素材来加以证明，判断善意的素材是客观存在的。以房屋转移登记为例，一般认为，第三人相信登记薄的记载即可认定其为善意，除非有证据证明第三人明显恶意，已知道登记有误等。因此，有学者指出，这个善意尽管在理论上被归属于当事人的心理状态的主观诚信范畴，但它的实际操作已经基本上摆脱了这种理论定位，成为一种客观可视的物理形态，从一定程度上说，第三人的善意已经为登记这种权利外观所代替。

      以房产为例，首先第三人无须积极地查阅登记薄，以确认处分人是否是登记薄上记载的权利人，因为登记机构审查职责之一就是须审查登记薄上记载的权利人与现实中的处分人是否一致。其次，如果登记薄上的记载有异议登记，《物权法》并未对异议登记后登记薄记载的权利人可否再行处分登记作出明确的规定。但按建设部《房屋登记办法》第78条的规定，异议登记期间，房屋登记薄记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理，如此根本不能发生转移登记。再次，登记薄上如果存在抵押权的，当前的房屋登记实务中，根本不能发生转移登记，必须首先接触抵押权后，才能办理转移登记。最后，登记薄上记载有查封的，根本不能发生任何处分行为。

      可见，在不动产交易中，善意之成立，不以取得人事实上确已查阅登记薄为前提，只要登记薄之登记状态，对其权利取得为支持时，即可成立其善意。受让人查阅登记薄仅对其登记之前是否与出让方发生债权行为有关，如果登记薄上记载有限制信息，受让方一般不会考虑与出让方达成债权合同。至于债权合同达成后，登记薄上才记录有限制信息的，就如上所述，根本就不能发生转移登记。因此，所谓的不动产善意取得制度，由于登记的客观存在即彰显了第三人的善意，第三人无须任何的积极行为，所以善意取得中第三人的“善意”是否可能根本无从谈起。

      四、善意的认定一般采取推定善意的方式。就动产善意取得而言，《德国民法典》第932条第1款第1句、第933条、第934条的文句中表明，主张善意取得的受让人无须证明自己的善意。相反，抗辩善意取得的人必须从自己的方面证明受让人不是善意的。就不动产善意取得而言，取得人之善意，先已被法律所推定——这是由《德国民法典》第892条第一款之规定得出。也就是说，因《德国民法典》第892条之取得而受损害者（真实权利人），须举证证明取得人已明知土地登记薄之不明确。因此，即便是“主观善意”，但在采推定善意的情形下，首先推定第三人为善意，第三人对于前手交易是否瑕疵根本不负担任何举证责任。这种推定善意的基础是基于国家公信力作保障的不动产登记这种客观事实。在不动产交易实务中，基于不动产登记的推定力，要证明第三人有明知存在登记错误的恶意是极其困难的，因此，不动产交易中的第三人几乎都可称得上是善意的第三人。所谓善意及恶意的判断标准探讨仅具有理论意义，这一点正如无因原则也可保护恶意第三人一样，也仅仅是理论上的预设。由于实务不动产交易中的第三人是恶意的情形极其少见，因此，所谓的无因原则下恶意的第三人仍可受到保护的情形也是极少见的。所以即便我们认可罗马法上的善意取得是一种主观善意，但我们不妨对这种主观善意进行改造从而变成所谓的客观善意，但并不能由此逻辑地推导出采用了这种客观善意就一定是基于无因性理论。

      总之，经公示的物权具有公信力，从而达到保护第三人的目的，是立法出于交易安全的考虑直接予以规定的结果，并非适用无因性推导出来的结果。

      此外，《物权法》第106条善意取得的规定缺少了“转让合同有效”这一要件，据此，认为我国立法上的善意取得制度例证了我国采行了无因性理论这一说法，也有一定的道理。如果假设采用物权无因性理论，那么转让合同是否有效都对物权变动无实质影响，因此，转让合同的有效不应成为善意取得的构成要件。笔者认为，这实际涉及善意取得的制度价值，如果转让合同无效，依据无因性理论，第三人可暂时取得所有权，但终究会受到不当得利制度的调整而回复给无权处分人；而善意取得的效果本是让第三人合法、确定、终局性地取得物权，而转让和无效的情况下，无论是否采纳物权行为理论，第三人取得的物权都将返还，只是两者返还的法理基础不同而已，那么，在此情况下，善意取得制度还有存在的价值吗？善意取得一方面本就是让第三人取得物权，而在转让合同无效情况下使用的善意取得却是让第三人不能终局取得物权。这不得不使得物权行为无因性理论只能具有解释意义，在实务上无意义。因此，善意取得须以转让合同有效为前提。

      如果在仅仅涉及双方当事人之间的交易时，当事人交易的基础关系存在瑕疵，即便使用无因性理论，受让人取得标的物所有权也仅仅具有暂时性，依据不当得利，其负有向出让方再次移转所有权的义务，这和要因主义模式并无区别。在涉及第三方的场合，即涉及到交易安全时，由于公信力制度已能很好地保护交易安全，无因主义也无适用余地。物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但德国民法及我国台湾地区现行“民法”对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。在台湾，物权行为与债权行为分离而独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系于债权行为，使物权行为成为有因性。由于善意取得的可能性已给第二取得人提供了充分的保护，因此第二取得人是否真的需要不要因原则的保护？这一点是有疑问的。但是不管怎样，不要因原则的实际意义，已经比咋一看上去它具有的意义要小得多。

      总结

      《物权法》第106条有关善意取得的规定并不能推导出立法采纳了物权行为理论。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”《物权法》第9条中所指的例外规定主要是指以下几种情形：第一种，《物权法》第9条第2款规定的依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记；第二种，《物权法》第28条、第29条、第30条规定的非依法律行为而发生的不动产物权变动的情形，在法律规定的条件成就时，即发生物权变动，不需要登记的完成；第三种，《物权法》第129条、第158条分别规定的土地承包经营权和地役权的物权变动采取的是登记对抗主义。因此，基于法律行为发生的不动产物权变动，《物权法》总体采取了登记生效主义为原则，登记对抗主义为例外的规定。至于此法律行为究竟是债权法律行为还是物权法律行为并不明确，基于法律行为发生的不动产物权变动，该条解释为债权合意加上登记或物权合意加上登记的方式，有主观臆断之嫌。再结合《物权法》第15条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定厘清了物权效力与合同效力的关系，是关于不动产变动原因与结果进行区分的规定。但这个“区分原则”是否已包含了债权行为与物权行为的区分，仍然并不明确，将其解释为债权行为与物权变动（不含独立的物权行为）的区分和债权行为与物权变动（含有独立的物权行为）的区分都能成立。

      《物权法》规定的基于法律行为的不动产物权变动模式可归结为如下特点：第一，总体上采取了登记要件主义为原则，登记对抗为例外的规定，即不动产物权变动一般须合意加登记的方式，至于此合意仅指债权合意，还是包括物权合意并不明确；第二，物权变动与其原因行为相区分，物权变动与债权变动划清了界限。而物权性无因性理论作为一种价值判断，在采无因性原则的德国和我国台湾地区也无明文规定，我国《物权法》同样无明文规定物权行为无因性理论。但不得不说无因性理论在善意取得制度之后的现实社会实际作用已经越来越弱。